Abriendo Camino a la Transformación Energética – el Instrumento Jurídico Predial de la Transición -.

Por: Carlos Alberto Aguilar^[1]

¿Cuál será la categoría legal predial que acompañará eficazmente la secuencia de transición de energías?

Al concentrarnos en las necesidades prediales de la transición energética es necesario ocuparse de establecer cuál será el instrumento jurídico que acompañará preferentemente esta evolución^[2]. 

Una válida incertidumbre predial integra la ejecución de proyectos asociados a la transformación hacia un bienestar sostenible en las esferas social, económica y ambiental, y ni qué decir de los compromisos provenientes del Acuerdo de Paris de 2015 (COP 21) o de la COP´26^[3]. Sin las tierras necesarias para la generación en los parques o granjas de energías renovables, el tendido de sus redes de transmisión y la comercialización se traumatizará la celeridad de la nueva ciencia climática cuya promesa no da espera por reducir emisiones^[4]. 

La energía después del año 2010^[5] inició un tránsito conceptual hacia la óptica sostenible, unificada y global de esta materia, trasladando válidamente en el área predial, bajo mi óptica, un interesante horizonte al iniciarse también el abandono del estudio fragmentado de las servidumbres de utilidad pública por su ramo o actividad, ya sea en hidrocarburos, minería, energía eléctrica y fuentes no convencionales de energías renovables, para iniciar a abordarlas en un concepto simplificado y conjunto. 

Se tiene noticia de las servidumbres legales de utilidad pública, en forma independiente según a la industria minero-energética a la que servían. En materia de hidrocarburos, el instrumento normativo actual (sustancial en algunos de sus apartes y de trámite judicial para el uso y aplicación) se encuentra consagrado en la Ley 1274 de 2009, este instrumento a su vez por remisión de la Ley 1955 de 2018 aprobatoria del Plan de Desarrollo 2018– 2022, es el aplicable para la constitución judicial de las servidumbres mineras; por otro lado las servidumbres en materia de energía eléctrica y de servicios públicos se encuentran gobernadas por la antigua pero vigente Ley 56 de 1981 (hoy complementadas por la Ley 2099 de 2021 en su Artículo 37) y apartes de la Ley 142 de 1994. 

La necesidad de transitar hacia la diversificación de la canasta energética local, no debe excluir, por lo menos desde lo normativo, la necesidad de que ese fortalecimiento contemple e impregne la actualidad de la industria petrolera y minera, pues la descarbonización parte de reconocer una necesidad actual y es la de valerse responsablemente de los medios productivos vigentes y disponibles para contribuir precisamente a fortalecer y acercar económica y materialmente, ojalá rápido, esa migración y convergencia a la nueva realidad – como sucede con el gas.

En este panorama afanoso, las servidumbres se han convertido en el instrumento legal y predial que mejor se ajusta a las necesidades inmobiliarias de los proyectos energéticos. Bajo su auspicio se obtiene en tiempos más o menos razonables de transacción la autorización indispensable para la incursión a las franjas, accesos, polígonos, localizaciones y trazados que se requieren en las tierras privadas (e inclusive de dominio estatal como los bienes baldíos). Su notable bondad se concreta en una solución integral a las diferentes angustias prediales de los industriales, con atributos de certidumbre legal, perpetuidad y legitimidad.

Este linaje de las servidumbres legales, que gozan de la conocida categoría de la utilidad pública, tiene atributos y rasgos característicos que han terminado por constituir una categoría autónoma del derecho real de servidumbre tradicional. No se sustenta en el modelo civil de un gravamen que recae sobre un predio (denominado predio sirviente) en utilidad de otro inmueble de distinto propietario (conocido como predio dominante) ^[6]. Las Servidumbres Energéticas se encuentran signadas en común por la presencia de un predio sirviente y de una actividad (energética) que se relaciona directamente con el interés general.

Analicemos lo siguiente del por qué mi propuesta de una servidumbre energética, frente a su facultad de uso y goce, su dinámica de negociación y el respaldo jurisdiccional:

1. Ante la ejecución de un proyecto minero, hidrocarburífero (que necesariamente apalancarán la secuencia de la transición) o de prestación de servicios públicos, el industrial debe evaluar las necesidades superficiarias que requiere suplir y el alcance del desarrollo que debe garantizar. Podría considerar escenarios de acuerdo con la categoría del derecho que quiere adquirir y la manera de relacionarse en términos inmobiliarios con el territorio, ejemplo, de adquisición de derechos reales (dominio, usufructo, servidumbre) o de adquisición de un mero derecho personal, ejemplo, arrendamientos, comodatos o acuerdos de ocupación permanente o temporal.  

La elección depende del tipo de actividad en concreto, siendo relevante esclarecer si se está en presencia de una actividad exploratoria o de evaluación y explotación (según las etapas contractuales E&P en hidrocarburos o de la concesión minera), o si se trata de eventos de generación, o transmisión o distribución de energía eléctrica, de desarrollo de acueductos o alcantarillado, así como si se trata de proyectos de transporte de combustibles refinados o derivados, gas o crudo.  Una vez identificada y seleccionada la estrategia predial a utilizar, la mejor recomendación ha de considerar la expectativa y necesidad técnica del proyecto, de su duración y de los atributos de intervención y modificación del entorno que se requieren.  

Así, la selección mayoritaria de las corporaciones ha sido por las servidumbres, en donde una persona distinta del titular del dominio cuenta con los atributos de usar (modificar) y gozar del área, sin más restricción que la de no desbordar la extensión de la franja que se adquiere^[7]. El atributo de disposición sobre el predio se mantiene en cabeza del propietario de la franja pero que no amenaza su continuidad; constituye un derecho real (que beneficia la oponibilidad y protección ante terceros y la defensa policiva) y generan un deber de indemnización por una única vez. Ello con la ventaja de los elementos accidentales y modulares que negocialmente quieran introducir las partes.  

En este punto, vale considerar que la utilización de las servidumbres puede encontrar una obvia exclusión, que nace a partir de la controversia económica acerca de si es recomendable cuando la extensión del gravamen recae sobre una porción que supere en su afectación más del setenta por ciento (70%) de la cabida total del inmueble, simplemente proceder a adquirir el dominio del predio en toda su extensión, pues el propietario quedaría con una aminorada posibilidad de explotación en el treinta por ciento (30%) restante. 

Existirán actividades en donde lo recomendable será adquirir de pleno el dominio de la heredad requerida, como sucede en eventos de instalación de parques de generación de energía sobre predios completos, sin embargo, la generalidad está sustentada en el uso de las servidumbres a partir de su elasticidad y adaptabilidad para ajustarse a los requerimientos de las redes de transmisión, el tránsito, la ocupación permanente y el acceso a los proyectos. 

2. Las dificultades y avatares al constituir estos gravámenes no son pocas en cada ramo y son comunes entre sí. Se tiene la permanente desconfianza de los propietarios en términos de afectaciones materiales a las propiedades, los extremos indemnizatorios opuestos que defienden las partes involucradas y la conexión que opositores de los proyectos realizan entre lo predial con los temas ambientales, para ocasionar una amalgama subjetiva de la que resulta la latente frustración de muchos de los proyectos o por lo menos, en sus avances oportunos. 

No sobra decir, que una dificultad normal en la interacción para la constitución de las servidumbres gravita en las pretensiones indemnizatorias de propietarios o titulares de derechos resarcibles, en donde a pesar de que no se obtienen los 3 atributos propios del dominio, las expectativas de los beneficiarios del pago parten del valor del avalúo comercial de los terrenos, cuando no es una compra; del lado de los industriales, no existen metodologías oficiales, reguladas y vinculantes, que diriman y cuantifiquen el valor dejando espacio a la apreciación discrecional. Quien resiste la servidumbre debe tener una garantía objetiva e inalienable de asegurar que su derecho sea proporcionalmente compensado. 

3. El triunfo de esta oferta jurídico predial, será considerar los intereses contrapuestos a resolver y asegurar no perder de vista que, en el caso del escenario judicial, el industrial tiene dos (2) principales motivaciones: ingresar perentoria y anticipadamente al uso y goce del área requerida, así como la tasación justa y objetiva del valor a fijar como indemnización a pagar al propietario o titular de derechos afectados sobre el predio^[8].

Es importante contemplar la dinámica actual para resolver los procesos judiciales de servidumbre cuando fracasa la instancia de negociación directa, especialmente reglado por procedimientos especiales (Ley 56 de 1981 y Ley 1274 de 2009), la armonización para la dinámica probatoria pericial y de su contradicción, las discusiones al interior de la jurisdicción respecto de las reglas de competencias cuando ejecuta una entidad pública y de procedimiento para el rito aplicable remitiéndose al Código General del Proceso. Tenemos limitaciones de los mecanismos policivos para zanjar eficientemente las oposiciones de ingreso y las perturbaciones sobrevinientes para obstruir el uso y goce del área. Estas se erigen como razones que con normalidad van adjuntas a este gravamen y sobre las que tenemos que volver la mirada a fin de repensarlos y ajustarlos sin menospreciar por ello la práctica de este instrumento. 

Conclusión: 

Con este panorama, la secuencia de la transición energética, las diversas necesidades en materia del parque de generación y de transmisión, las nuevas realidades en materia de energías renovables (con fuentes no convencionales como la eólica, Biomasa y solar), el almacenamiento, la eficiencia y descentralización energética, así como los nuevos enfoques sociales y territoriales determinan que las necesidades prediales se mantendrán con tendencia incremental aún bajo los nuevos propósitos de eficiencia y rápida conversión.

Los derechos superficiarios para los proyectos, son componente inevitable de la diversificación energética y el ordenamiento debe proveer un instrumento solidario con la creciente demanda predial que van a tener estos proyectos y la electrificación de la civilización. 

Para responder a estas necesidades, las servidumbres serán el instrumento jurídico predial de la transición. Sus bondades y ventajas competitivas frente a otras categorías de derechos se mantienen, continúan consolidándose y su eficiencia legal no deja duda. Lo que corresponde a los sectores académicos, institucionales y políticos será actualizar los canales normativos y de funcionamiento, tanto para su codificación unificada -conservando los elementos diferenciadores en cada ramo industrial, pero bajo unidad de procedimientos-, como para hacerlos más eficaces de lo que ya son, aumentando los niveles de claridad normativa y de eficacia al llevarlas al territorio. 

Adenda: Volveremos sobre algunas propuestas en sede de acciones judiciales sobre servidumbres energéticas para evaluar sus oportunidades de mejora en servicio de la transición hacia la incorporación de nuevas fuentes de energía. 

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^[1] Asesor y docente en materia energética.

^[2] Sobre el salto hacia la nueva energía en Colombia y remitirse a políticas públicas, ver los datos consignados en materia de incorporación de energías renovables de fuentes no convencionales a la canasta energética del país, el aumento en la capacidad instalada para la generación de energía solar y eólica y la diversificación en documento de: “La Transición Energética de Colombia, memorias al Congreso”, Ministerio de Minas y Energía junio de 2019 junio de 2020, edición junio 2020. 

^[3] Conferencia de las partes por sus siglas en inglés; Convención Marco de las Naciones Unidas sobre cambio Climático. 

^[4] Vale señalar que Colombia aumentó 9 posiciones en el Índice de Transición Energética, en el año 2020 pasó del número 34 al puesto número 25, mostrando así avances importantes en materia de transición energética y siendo un país relevante en Latinoamérica. Ver: http://www3.weforum.org/docs/WEF_Fostering_Effective_Energy_Transition_2020_Edition.pdf.

En el Trilema de Energía Mundial de equidad energética, seguridad energética y sustentabilidad ambiental “World Energy Trilemma Index” del Consejo Mundial de Energía–, el primer país de ese ranking es Suecia pasó del 2do puesto en el año 2020 al primer lugar en 2021; en el año 2021 Colombia ocupó el lugar 36, en el año 2020 fue el número 35, y como dato el primer país en Latinoamérica es Uruguay en el puesto 11 en 2020 y número 13 en 2021. Así mismo, Ver: https://trilemma.worldenergy.org/#!/energy-index.  

^[5] Congreso Nacional del Derecho de la Energía Universidad Externado de Colombia, Dr. Luis Ferney Moreno, 16 de septiembre de 2020, en intervención sobre la “Unificación y Principios del Derecho de la Energía Global y Compliance”. 

^[6] Artículo 879 del Código Civil Colombiano.  

^[7] El dominio confiere los atributos de uso, goce y poder de disposición (Artículo 669 del Código Civil Colombiano). 

^[8] Al indemnizar un derecho de servidumbre, debe considerarse que no solo el propietario del inmueble de interés debe ser el destinatario del mismo, sino que, además la dinámica fáctica de los terrenos lleva a que deba considerarse la situación de poseedores, tenedores, titulares de mejoras y arrendatarios, así como de sucesión en la cadena de tradición y propiedad.