A PROPÓSITO DE LA LEY DE REGALIAS

Por: Amylkar D. Acosta M[*]

 

Docente – investigador

 

 

Economista de la Universidad de Antioquia. Se ha desempeñado como ministro de Minas y Energía (2013-2014), senador de la República, concejal de Medellín, miembro de la Junta Directiva de Ecopetrol y de la Federación Nacional de Biocombustibles, de la cual fue fundador en el 2004. En su amplia experiencia profesional ha sido conferencista, escritor, docente y consultor en materias que tocan el espectro de sus especialidades.

 

A propósito de la ley de regalías 

Ha sido radicado en volandas por parte del Gobierno Nacional en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 311 “por el cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (SGR)”, que viene a reglamentar el Acto legislativo 05 de 2019 que reformó el Acto legislativo 05 de 2011 que lo creó. Dicho proyecto ha debido ser presentado a más tardar el pasado 30 de marzo, como lo dispuso en propio Acto legislativo aludido en su parágrafo 2º transitorio del artículo 1º; no obstante, alegando que la interferencia de la pandemia del COVID – 19 lo había impedido, sólo se cumplió ese cometido el 5 de agosto.

Dada la premura de tiempo, toda vez que el plazo límite para su expedición por parte del Congreso, como lo dispuso el mismo Acto legislativo, es el 30 de agosto, el Gobierno le solicitó dar trámite de urgencia para abreviar los términos. De otro modo, el Gobierno quedaría facultado para expedir mediante Decreto legislativo el texto presentado que consta de 9 títulos y 162 artículos. Esta Ley, de alguna manera viene a sustituir la Ley 1530 de 2012, reglamentaria del Acto legislativo 05 de 2011.

Como se dice en la exposición de motivos del Proyecto de ley, con este se busca enmendar la plana de la anterior reforma al régimen de regalías, habida cuenta que “la reducción de recursos para las entidades territoriales productoras frente a los que se venían recibiendo antes del 31 de diciembre de 2011, ha dificultado la ´licencia social´ para el desarrollo de nuevos proyectos, fundamentales para sostener el flujo de generación de regalías a futuro”. Como bien dijo la ex directora del DNP Gloria Alonso, “si no les hacemos ver a las regiones productoras los beneficios que puede traer la explotación de los recursos naturales no renovables, ni los productores ni los no productores van a ver las regalías”[1].

De allí que el propósito central del Acto legislativo, que se pretende reglamentar con este Proyecto de ley, sea “incorporar incrementos en las asignaciones directas a las entidades territoriales beneficiarias”, esto es a los departamentos y municipios productores y portuarios. De allí que, como se propone en el texto, estos pasarán de recibir el 10% de los recursos del SGR a recibir el 20% y de contera los municipios productores recibirán un 5% adicional. El mayor beneficio se extiende a los municipios más pobres del país, los cuales recibirán el 15%, que hoy no reciben, lo cual hace el reparto más equitativo.

Lo mismo podemos decir a propósito del acceso a los recursos del SGR al que tendrán derecho las minorías nacionales, especialmente los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales y palenqueros. Se establece claramente que “los municipios con ingresos corrientes por concepto de asignaciones directas destinarán el 4,5% y los departamentos el 2% de su presupuesto bienal vigente por dicho concepto, para proyectos de inversión con enfoque diferencial”. Eso está muy bien, tanto más en cuanto que se les garantiza la autonomía para la priorización, viabilización, aprobación y ejecución de sus proyectos. Adicionalmente tendrán asiento con voz y voto tanto en la Comisión Rectora como en el OCAD regional en las decsiones que les conciernan. Así quedó consignado en el Acuerdo alcanzado con ellas tras las consultas previas que se adelantaron para el efecto.

La ex ministra de Minas y Energía María Fernanda Suárez le dio un parte de tranquilidad a los no productores que temían que se les quitara a ellos para compensar mejor a los productores y portuarios, dejando en claro que “estamos devolviendo el péndulo y yo espero que esta reforma sea el equilibrio justo, en donde hay más plata para los productores de manera importante y para los no productores también”[2]. Y cómo hacerlo? Este interrogante queda absuelto con la propuesta de distribución planteada en el Proyecto, en donde practicamente se marchita tanto el Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE) como el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET)[3]. El remanente que le quedará al FAE será de sólo el 5% (¡!).

 

Tal como está contemplado en este Proyecto de ley, sólo cuando el recaudo efectivo de los recursos provenientes de las regalías supere lo presupuestado, el 45% del “remanente” tendrá como destinación el ahorro en el FAE y el FONPET. Y, si nos atenemos a la tendencia observada, es muy remota la posibilidad de que ello se de[4]. Otra curiosa fuente de su financiamiento, más hipotético que real, son las regalías que se generen a partir de la explotación de yacimientos en espacios marítimos que excedan las 40 millas nauticas del territorio continental. Este, dicho sea de paso, es una amenaza para las regiones costaneras, que quedaría excluidas de este beneficio en el evento de que los nuevos desarrollos o descubrimientos se den más allá de este límite. Y ello se propone justo cuando los mayores y mejores prospectos en materia de hidrocarburos se han localizado costa afuera.

 

En cuanto a la asignación y ejecución de los recursos, tanto el Acto legislativo como el Proyecto de ley dan un paso en la dirección correcta al suprimir la multiplicidad de órganos colegiados de administración y decisión (OCAD) y mantener solamente dos, el de paz y el regional. Con una diferencia entre el regional y los demás receptores de las regalías, que la  viabilización de los proyectos a ser presentados al OCAD regional se mantendrá en cabeza de los ministerios y de los departamentos administrativos, uno de los mayores obstáculos para la ejecución de los recursos, contrariando de paso el principio de la autonomía territorial consagrado en los artículos 1º y 287 de la Constitución Política. Tanto más en cuanto que la Secretaría técnica del OCAD, así como la de la Comisión Rectora estará en cabeza del DNP. Es decir, el Gobierno central mantendrá la sartén por el mango como enantes.

Y, a propósito de la Secretaría técnica en cabeza del DNP de la Comisión Rectora del SGR, la misma se extiende también al OCAD  de Inversión regional, marginando y relegando a las regiones que venían desarrollando competencias y capacidades, ya instaladas, en el ejercicio de la secretaría técnica de los OCAD que ahora desaparecen, concentrándose en Planeación Nacional dicha competencia y los recursos que se asignan del SGR para cumplir con dicha función, que tanto requieren las regiones para fortalecer su experticia en la formulación y estructuración de proyectos, quedando a expensas del Gobierno Nacional.

Nos parece apropiada la norma que prevé que con cargo a los recursos provenientes del SGR se puedan financiar no sólo los proyectos propiamente dichos sino también sus estudios, estructuración y diseños de los mismos. Pero lo que se hace con la mano se borra con el codo al disponer que “una vez terminada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada con recursos diferentes al SGR”. Ello podría conducir a ejecutar proyectos que no puedan llegar a ser operativos por la estrechez presupuestal de las entidades territoriales, quedando las obras construidas como abominables y abominados elefantes blancos.

Hagamos ahora unas consideraciones finales:

 

• En primer lugar registro con preocupación el texto del artículo 17 del Proyecto en el cual se establece, a propósito del precio – base de las regalías y compensaciones, la “Agencia Nacional Minera (ANM) señalarán mediante actos administrativos de carácter general los términos y condiciones para la determinación de los precios – base de regalías y compensaciones…Para tal efecto tendrán en cuenta la relación entre producto exportado y de consumo interno”, siendo que ya están establecidos.

Y me preocupa porque justamente en este momento la ANM tramita una solicitud presentada por varias empresas extractoras de carbón para que se modifique el artículo 8 de la Resolución 0887 de diciembre 26 de 2014 vigente expedida por la ANM[5], la cual establece que “el precio – base será como mínimo igual al establecido para la liquidación de regalías del carbón de consumo interno”. Ellas aducen que, con la baja de los precios internacionales, la misma no consulta la realidad del comportamiento de los mercados externos, que “obedecen a otra dinámica diferente a la del mercado doméstico”. Al contraerse el mercado de Europa se han visto obligadas a migrar hacia el asiático, que es menos atractivo por los mayores costos del flete, restándole competitividad. Esta es la razón de fondo.

De aprobarse este artículo la ANM quedaría con las manos libres para acceder a sus pretensiones en desmedro de las entidades territoriales, que son las que se benefician de las regalías (¡!). Y, lo que es peor, de prosperar esta aspiración de las empresas carboníferas, las petroleras podrían reclamar el mismo tratamiento por parte de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). Ello, además, es atentatorio contra la seguridad jurídica, la que tanto reclaman las empresas y con razón, pero la seguridad jurídica debe ser de doble vía. Las reglas son las reglas y estas no se deben cambiar en la mitad del partido. Sería muy grave que además de la caída de los precios internacionales del petróleo y el carbón, especialmente, se afectara también el precio-base de liquidación de las regalías en detrimento de los ingresos de las regiones por tal concepto.

 

• Dado que, como lo hemos señalado, la tendencia de los ingresos por concepto de regalías que pondría en duda la mayor compensación a las regiones productoras, así se duplique el porcentaje de las asignaciones directas, he propuesto que se les haga extensiva a las regiones productoras y portuarias la norma vigente de obras por impuestos por parte de las empresas que operen en sus territorios[6]. Hoy en día sólo esta reservada para las Zonas Más Afectadas por el Conflicto (ZOMAC) y cobijadas por los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).

 

• Quiero llamar la atención sobre dos normas que de no derogarse mantendrán su vigencia siendo contrarias a la autonomía territorial, me refiero al poder de veto por parte del Gobierno central a la hora de las decisiones en los dos OCAD que subsistirán, el de Paz y el de la Inversión regional, el cual está previsto en la Ley 1744 de 2014, al tiempo que la Ley1753 de 2015 facultó al Gobierno central para que pueda presentar sus propios proyectos a los OCAD, compitiendo con los proyectos presentados por los departamentos y municipios, amén de erigirse en juez y parte, dada la competencia que mantendría para la viabilización de los proyectos. Y ahora se insiste en este despropósito a través del artículo 31 del Proyecto de ley, otorgándole al Gobierno central esta gabela.

 

• A propósito del FAE y del FONPET, como se recordará el Gobierno Nacional al amparo de la Emergencia económica, social y ambiental para enfrentar la pandemia del COVID – 19, dispuso mediante el Decreto – ley 444 de 2020, se dijo que en calidad de préstamo, de $12.1 billones provenientes del FAE y $2.7 FONPET del SGR para financiar el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), sin contar para ello con el asentimiento y mucho menos con el consentimiento de las regiones que son las titulares de dichos recursos.

Este proyecto de ley es la oportunidad para que se establezca, de manera diáfana y perentoria, un plazo límite para el reintegro de los mismos. Ello es tanto más necesario habida cuenta que, como ya lo dijimos, hacia el futuro las regiones no van a contar con dicho ahorro, del cual pudieran echar mano ante la eventualidad de una nueva contingencia, máxime cuando se están tan expuestas los fenómenos extremos asociados al Cambio climático. Tales recursos se requieren, además, para promover desde las regiones la reactivación económica en la postpandemia.

Prescindir del ahorro en este momento es, para las regiones, tanto como  emprender el vuelo sin contar con los chalecos salvavidas a bordo y de paso se pasaría de ser la hormiga previsiva y de la fábula a convertirse en la atolondrada y disipada cigarra. Cuando se creó el Fondo de Ahorro y Estabilización primero (FAEP) y el FAE después se dijo que con ello se procuraba evitar contraer la enfermedad holandesa, al propio tiempo que se trataba de ahorrar en la época de las vacas gordas para cuanto llegaran las vacas flacas. Ahora se está desandando ese camino, el de la precaución.

 

• Sería muy importante que en el OCAD de Inversión regional se le diera prelación a la hora de priorizar, aprobar y asignar recursos provenientes de las regalías a los proyectos contemplados en los planes estratégicos regionales (PER) contemplados en el Decreto 900 de 2020, reglamentario de la Ley 1962 de 2019 de fortalecimiento de las regiones administrativas y de planificación (RAP). Huelga decir que esta Ley les permite presentar proyectos al OCAD y a este la asignación de recursos del SGR para la financiación de los mismos.

 

• Finalmente, nos parece muy importante poner en práctica las lecciones aprendidas con el fin de fortalecer y mejorar los mecanismos de vigilancia, control y seguimiento de la inversión de los recursos del SGR, con el fin de frenar y ojalá ponerle coto a la corrupción, dándole transparencia a la ejecución de los mismos. Como novedad, este Proyecto propone compartir la vigilancia de la ejecución de los recursos y las regalías que se asignan con tal propósito entre el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación (SMSCE), que depende del DNP, con la Contraloría General de la República, que inexplicablemente estaba al margen del mismo, siendo esa su competencia misional. Complementariamente, se debe fortalecer y darle más eficacia a la herramienta del Mapa-regalías, haciendo además más asequible al ciudadano de a pie la información y los registros, para que en tiempo real pueda ejercer el control social[7]. Ello contribuiría y mucho a la mejor gobernanza de los recursos provenientes de las regalías.

 

Cota, agosto 10 de 2020

www.amylkaracosta.net

 

[*] Miembro de Número de la ACCE

[1] El Tiempo. Septiembre, 6 de 2019

[2] El Espectador. Mayo, 31 de 2019

[3] Amylkar D. Acosta M. La reforma del régimen de regalías y su impacto en las finanzas territoriales. Octubre, 7 de 2019

[4] Amylkar D. Acosta M. Coincidencia fatal. Julio, 16 de 2020

[5] Idem

[6] Ley 1819 de 2016/Ley 883 de 2017/Ley 1943 de 2018

[7] Amylkar D. Acosta M. Las veedurías ciudadanas y el control social. Febrero, 29 de 2020