Colombia Vs Glencore: Una disputa ad-portas de ser resuelta

Por: Juanita Villanueva Marroquín

El pasado cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se instauró el tribunal arbitral delCentro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), como consecuencia de la solicitud promovida por Glencore International AG y C.I. Prodeco S.A. contra el Estado colombiano. Se avizora en la agenda nacional el primer laudo arbitral por un acuerdo de inversión en la historia de Colombia.

Los antecedentes de este litigo internacional se remontan al año 2015, cuando la filial de Glencore (Prodeco S.A.), el ex ministro de minas y energía, Hernán Martínez Torres y altos funcionarios de Ingeominas fueron sancionados por la Contraloría General de la república ante la excesiva reducción de los ingresos del Estado por concepto de regalías, como consecuencia del ajuste realizado, mediante el otrosí No. 8, al contrato de concesión 044 de 1989 que se venía ejecutando para la explotación de carbón en la mina Calenturitas, ubicada en el Cesar.

En esa época, la empresa alegaba que, si bien el nuevo cálculo acordado disminuía la entrega de regalías en los primeros años mientras se realizaban las obras y se adecuaba la mina para el aumento en la producción, ese valor se compensaría en los años siguientes.[1] No obstante lo anterior, el ente fiscal consideró arbitraria la actuación de esta multinacional e impuso una multa de más de 60 millones al advertir que “antes de implementar los cambios consagrados en el otrosí, el Estado recibía $129.512 millones, y tras este ajuste se pasó a $77.298 millones”.[2]

De esta manera, bajo el argumento de transgresión de los compromisos adquiridos por Colombia en el marco del acuerdo de protección y promoción recíproca de inversiones celebrado con Suiza (APPRI Colombia- Suiza), y la existencia de una presunta expropiación de sus negocios, Glencore acudió al órgano del banco mundial pretendiendo el pago de una cuantiosa indemnización a su favor.

Una vez fue notificada la nación, a través de la Agencia nacional para la defensa jurídica del Estado se agotó la etapa de arreglo directo sin arribar a ningún acuerdo: las fórmulas de solución de la controversia propuestas por la multinacional suiza fueron consideradas excesivas. La disputa siguió y para el 15 de marzo del presente año se presentaron los alegatos finales de ambas partes.

Actualmente, el caso Glencore Vs. Colombia se encuentra en su etapa final de decisión. Las expectativas y preocupaciones al interior del gobierno están pendiendo de que los árbitros del CIADI accedan o no a las pretensiones de la empresa multinacional consistentes en el pago de una indemnización de 2,5 billones de pesos y la orden de desistimiento de cualquier medida encaminada a anular o dejar sin efectos el otrosí en comento.

Pese a los reclamos de Glencore, la sanción de la Contraloría está en firme, pues fue confirmada en segunda instancia. Además, en 2012, la Agencia Nacional Minera, que reemplazó a Ingeominas, presentó una demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca alegando que la adición al contrato original, la que ocasionó la disputa, debía anularse.[3]

Para tener en cuenta…

Los acuerdos internacionales de inversión tienen por objeto de atraer inversión extranjera directa hacia los territorios, por medio de la creación de condiciones favorables que promuevan y protejan la inversión extranjera en los Estados receptores.[4] Si bien, uno de sus principales propósitos es reducir los obstáculos a la inversión y garantizar ciertos estándares mínimos de protección a los inversionistas, los entes de control del país receptor -en ejercicio de sus competencias-, deben verificar que las condiciones que se derivan de estos acuerdos no contraríen el interés público.

Además, se debe resaltar que la disponibilidad del arbitraje como mecanismo internacional de solución de controversias es uno de los factores determinantes en la toma de decisiones de los inversionistas extranjeros[5]

Hasta hace poco el estado colombiano era hermético a los paneles arbitrales en el ámbito internacional. No obstante, para el 2018, Colombia tiene a su cargo nueve pleitos que le costarían aproximadamente 5.500 millones de dólares, entre los cuales están: el litigio con gas natural Fenosa por Electricaribe; dos procesos contra Telefónica y Claro por un lío de cable operadores; varias disputas por la delimitación del páramo de Santurbán y un pleito por la intervención del Banco Granahorrar hace casi dos décadas. [6]