La concertación como una ilusión: la Sabana de Bogotá en disputa ambiental

Por: Augusto Hernández Vidal^[1]

Resumen: El polémico proyecto del MADS para la Sabana de Bogotá ha encendido una batalla donde municipios y constructores defienden la autonomía contra los lineamientos ambientales nacionales. Este conflicto expone un grave vacío en nuestro sistema: la ausencia de procedimientos formales para la concertación entre autoridades. Así se facilitan decisiones unilaterales que ahora auguran una ola de disputas legales que enrarecen la estabilidad del desarrollo en la región. 

El proyecto de Resolución del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) que definiría los lineamientos para el ordenamiento ambiental de la Sabana de Bogotá creó gran resistencia entre las autoridades territoriales y los gremios en la región. Este proyecto de resolución consiste fundamentalmente en lineamientos que constituirían determinantes de ordenamiento ambiental para las entidades y empresas de la región en cuatro aspectos: i) áreas de especial importancia ambiental, ii) áreas rurales, iii) áreas urbanas, y iv) áreas compatibles con minería.

Es del caso resaltar que un lineamiento no es sino un criterio normativo que orienta o direcciona las acciones de las entidades territoriales sin que ello implique subordinación^[2]. Se trata entonces de un marco de acción general que le corresponde al MADS adoptar en función de su condición de autoridad rectora del complejo sector ambiental, el cual sin duda tiene efectos spillover sobre la minería, la energía y la construcción. Es una función que además ejerce en desarrollo del artículo 61 de la Ley 99 de 1993, según el cual el MADS “determinará las zonas en las cuales exista compatibilidad con las explotaciones mineras” dentro de la Sabana de Bogotá y sus ecosistemas, que se declaran como de interés ecológico nacional. No hace falta mencionar que la Ley puede limitar la autonomía territorial (artículo 287 de la Constitución Nacional).

En el caso eventual de que la resolución se expida, se avizora una avalancha de demandas solicitando la nulidad del acto, argumentando que el MADS carecía de competencia y que se ha violado la autonomía de las entidades territoriales. En el caso de las determinantes con la densidad normativa de la polémica Resolución, el argumento del ejercicio arbitrario de las competencias legales podría tener un éxito parcial. El MADS podrá defender su actuación con fundamento en su función de orientación y de adopción de determinantes de ordenamiento ambiental. El litigio consistirá entonces en definir si los lineamientos han abusado de la técnica normativa de orientación, reduciendo o desplazando la autonomía hasta el punto de que es imposible ejercer las competencias locales con un nivel racional de discrecionalidad^[3].

Sin embargo, a este litigio escapa lo más central de la discusión: que no existe un procedimiento que indique a las autoridades cómo interactuar en el proceso de formación de decisiones públicas que tienen efectos multilaterales y afectan intereses difusos (efecto spillover). A falta de procedimientos de esta naturaleza, no es posible demandar este tipo de actos con fundamento en un vicio de procedimiento, porque no existe tal procedimiento. El punto es que un procedimiento que crea reglas racionales de concertación le da mayor objetividad a la forma de dirimir judicialmente estos casos contenciosos entre autoridades nacionales y autoridades territoriales.

Veamos en detalle lo que se puede decir sobre la concertación en este caso: el MADS asegura en su página web que a lo largo de un año se realizaron estudios técnicos y mesas de trabajo con comunidades, academia, entidades territoriales y las instituciones del SINA, lo cual demostraría de forma gaseosa que sí hubo realmente una concertación y participación interadministrativa. A falta de la formalidad de un expediente administrativo (como una memoria justificativa o una agenda conjunta), no hay forma de verificarlo. Sin un procedimiento de colaboración funcional entre las autoridades, no hay un criterio objetivo para sostener el argumento de vicio de procedimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Pues bien, desde el punto de vista de las relaciones interadministrativas entre autoridades nacionales y territoriales^[4], este es un caso que refleja la carencia del desarrollo de gobernanzas administrativas en este sector de política pública. Se trata de situaciones donde hay un deber de coordinación en razón de las competencias, pero no hay reglas que lo implementen^[5]. Visto el asunto desde la ciencia administrativa, estamos ante una colaboración funcional entre autoridades administrativas que no cuentan con un procedimiento para buscar la concertación en el proceso de formación de la voluntad pública.

En este esquema de informalidad lo más probable es que el poder material de una entidad se imponga sobre otra. La ausencia de un procedimiento que genere equidad y esclarecimiento en un ambiente deliberativo (y por ello también contencioso), se suple por la actividad informal de la administración^[6], que bien puede llevar a la imposición unilateral e inconsulta de las decisiones públicas, ya que en la informalidad cualquier participación simbólica o inocua es procedente y válida. Desarrollar procedimentalmente los deberes de colaboración, fidelidad y solidaridad entre las autoridades con competencias concurrentes, bien podría llevar a una mayor estabilidad del desarrollo sostenible de la región bogotana.

En síntesis, el caso del proyecto de los lineamientos de ordenamiento ambiental del MADS sobre la Sabana de Bogotá evidencia una problemática estructural en nuestro ordenamiento jurídico administrativo. La tensión entre la función rectora nacional y la autonomía territorial revela un vacío crítico: no hay reglas de procedimiento que regulen la interacción entre autoridades en la formación de decisiones que tienen efectos multilaterales, como el de las decisiones medioambientales sobre el territorio y el empresariado. Esta carencia da paso a la arbitrariedad al permitir que la concertación se reduzca a ejercicios informales sin participación efectiva^[7].

El síntoma, sin embargo, no ocurre en todos los sectores administrativos del Estado colombiano, pues la colaboración interadministrativa está altamente desarrollada en el Sistema Nacional de Discapacidad, en el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, en el Sistema General de Regalías, entre otros que tienen una función dialéctica elaborada^[8]. En el sector minero-energético, resulta imperativo desarrollar una gobernanza administrativa que se encadene deliberativamente con la política ambiental.

Esto significaría un salto desde la fase rudimentaria en la que se encuentra la concertación en el sector actualmente, para desarrollar mecanismos participativos más orgánicos, como las conferencias interadministrativas. Es hora de modernizar el SINA bajo un enfoque que conciba a los actores de la gobernanza energético-ambiental como un sistema complejo de administraciones públicas y sociedad civil organizada, capaz de implementar mecanismos dinámicos y diametrales de colaboración interadministrativa, que integre la eficiencia en la toma de decisiones así como la participación significativa de los actores.

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^[1] Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Abogado especialista en derecho administrativo y Master en Desarrollo de la Universidad Kent (UK).

^[2] Jorge Iván Rincón Córdoba. La teoría de la organización administrativa en Colombia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018. pg. 202 y ss.

^[3] Augusto Hernández Vidal. “La discrecionalidad territorial”, en Revista Digital de Derecho Administrativo. Volumen 6, 2011, 101-111.

^[4] Sobre las relaciones entre unidades de gobierno, en general, ver: Marcos Almeida Cerreda. “Las relaciones entre administraciones públicas”. Manual de Derecho Administrativo. Revista de Derecho Público: Teoría y Método. Madrid, Marcial Pons, 2024, 321-346.

^[5] La Resolución 1125 de 2015 del MADS para la creación y modificación de áreas protegidas es un buen ejemplo de reglas de procedimiento para las relaciones de colaboración funcional.

^[6] En términos generales sobre la actividad informal de la administración, ver: Clara Velasco Rico. “La actividad informal de la administración. Premisas para una tentativa de reconstrucción de una categoría (casi) olvidada”, en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, volumen 7, 2022, 37-71.

^[7] Es un error asimilar la concertación al poder de veto, debido a que es un principio, no una regla.

^[8] Marcos Vaquer Caballería. “¿Para qué sirve el Procedimiento Administrativo?”, en Estudios sobre el Procedimiento Administrativo. III Instituciones. Barcelona. Tirant lo Blanch, 2020.