Lanzamiento del libro “Consulta previa: aproximación teórico práctica”

Por: Madeleine Muñoz Andrade^[1] & Daniela Orjuela^[2]

El Departamento de Derecho Minero Energético realizó el evento de lanzamiento del libro “Consulta Previa: aproximación teórico-práctica”, el cual contó con la participación de su autor Sebastián Cabrales, junto a Luis Fernando Bastidas, David Arce, Ana Paola Gutiérrez, Esther Sánchez y Milton Montoya. 

Para empezar, el Dr. Montoya resaltó la importancia de la obra al ser un tema de trascendencia y de difícil solución nacional y regional. Existe una ausencia de la institucionalidad en el territorio, una percepción por parte de las comunidades de que no hay acompañamiento institucional y unos vacíos en términos de la pedagogía de la figura, y una impresión por parte de las empresas de que en el territorio no hay espacios idóneos de diálogo y concertación. Por eso, el aporte del libro es oportuno y no estamos cerca a resolver en el corto plazo la figura. 

Por su parte, el autor indicó que buscó la génesis histórica de dónde nace la obligación constitucional de la consulta previa y qué nos rige en el momento, haciendo una reflexión crítica y propositiva. Destaca los desafíos frente a la institucionalidad jurídica. Adicionalmente, durante el podcast, Cabrales advirtió la poca existencia de textos sobre este tema en el país que abordaran una perspectiva más allá de la teoría. 

Con este libro se busca aterrizar casos particulares y prácticos en los que el autor ha participado de cómo se conjugan los intereses estatales y privados. También se aborda cómo la consulta previa impacta económicamente los proyectos y cómo las empresas pueden ser afrontar los retos que trae. Ahora bien, el autor reiteró su objetivo de dar visibilidad a las razones por las que las comunidades se acercan al sector empresarial y cómo la consulta previa permite que sean tenidas en cuenta.

Inicialmente, el consentimiento previo, libre e informado nace de un análisis jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, en la que se destaca que no es suficiente realizar solamente una sola consulta a las comunidades, sino que, por el contrario, se debe contar con un consentimiento sólido de la comunidad. Sin embargo, no ha sido un concepto pacífico, pues no es certero si lo que se introduce en el ordenamiento jurídico es un poder en cabeza de la comunidad de decidir sobre el futuro de un proyecto o actividad determinado. De tal forma, que resulta una gran tensión entre derechos bajo el entendido constitucional de la primacía del interés general sobre el particular. 

El concepto del consentimiento previo, libre e informado llega a nuestro país a mediados del año 2008. El texto reconoce el protagonismo de la Corte Constitucional en materia jurisprudencial sobre la consulta previa e inclusive, resalta su papel a nivel mundial, pues no existe otra Alta Corte que tenga tantas decisiones sobre este tema. Lo anterior debido a que Colombia es uno de los países con más procesos de consulta previa en el mundo. 

Los fallos de la Corte permiten comprender la vigencia del tema, entendiendo la participación comunitaria en tres (3) aspectos: (i) la participación general, cuando se afecta al individuo de manera general; (ii) la consulta previa, que se da en tanto el proyecto afecta la calidad de indígena, afrocolombiano, entre otras, de manera diferencial; y (iii) el consentimiento libre, previo e informado, el cual se activa en Colombia bajo 3 condiciones: cuando la actividad genera reasentamiento involuntario de comunidades, desechos tóxicos en la comunidad o extinción cultural de la comunidad.

No obstante, diferenciar estos aspectos es complejo. El problema de la consulta previa no es el proceso o la etapa; existen conflictos como los siguientes: 

1. Con quiénes se debe realizar la consulta: Se pregunta si se debe hacer con grupos auto reconocidos étnicamente. A lo anterior se le suma que todas las personas en el área de un proyecto quieren hacer parte de la consulta y cuando no se les permite acceder, interponen una acción de tutela, por lo que el progreso del proyecto se dificulta. 
2. Concepto de ruta metodológica: hay personas externas que conocen el proceso de consulta previa, llegan a los territorios para manifestarles cuáles son sus derechos, entre ellos, concertar una ruta de trabajo, reconocimiento de aspectos de logística y honorarios del equipo asesor que llegó para orientarlos en la etapa de negociación. Además, no existe regulación sobre los honorarios de estos sujetos, por lo que termina en una negoción rápida para conseguir progreso en el proyecto.
3. Las “indemnizaciones”, en palabras de la Corte (parar el proyecto causa perjuicios, de ahí el nombre), y para el autor del libro, los “impactos” (sean positivos o negativos): las consultas se reducen a expectativas imposibles de cumplir, terminando en desacuerdos, en lugar de acuerdos. 

Finalmente, la duración de la consulta previa no se puede reducir a un término único y perentorio para el desarrollo del proceso, pero tampoco puede quedar en vilo las expectativas de las dos partes. Cada proyecto es diferente, por ende, no hay un periodo de tiempo estándar. En consecuencia, este mecanismo puede ser tan largo como las partes quieran. Usualmente se demora entre seis meses a un año. 

Es un análisis crítico y constructivo para entender el derecho fundamental de consulta previa y abordarla positivamente con el propósito de buscar consensos en los territorios. Comprendiendo que no todas las comunidades se desenvuelven de la misma manera y los procesos con estas son completamente diferentes y dinámicos dependiendo de cada proyecto. Para el autor de la publicación, las comunidades necesitan recursos para atender necesidades básicas insatisfechas y procurar mejores condiciones socio económicas. Es por ello por lo que, se invita al lector a comprender que, se deben lograr consensos en los que la consulta sea un ejercicio de diálogo que permita construir en beneficio del territorio. 

Se espera que esta obra sea un insumo para aquellos quien están en el sector y se pueda aportar para que los proyectos se puedan realizar de forma ágil y oportuna, reduciendo la conflictividad social. 

El libro puede ser adquirido en el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia: https://publicaciones.uexternado.edu.co/libros-facultades/derecho/derecho-minero-energetico.html

Pueden escuchar el podcast “Del Carbono al Watt”, Episodio “Los retos de la consulta previa Filbo 2024” en el siguiente enlace: https://open.spotify.com/episode/6gIGWpl8dmVe4BYZuYLOeY?si=27f8164941664894

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^[1] Asistente de investigación del Departamento de Derecho Minero Energético. Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de la Especialización en Derecho Minero Energético de la misma Casa de Estudios. Correo: coord.energetico2@uexternado.edu.co

^[2] Monitora del Departamento de Derecho Minero Energético. Estudiante de Tercer Año de Derecho. Integrante del Semillero de Investigación del Departamento. Correo: daniela.orjuela@est.uexternado.edu.co