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Instituto de Estudios en Regulación Minera, Petrolera y Energética
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Artículo
18 de mayo de 2022

Test de Proporcionalidad en la Consulta Previa de Proyectos Mineros y Energéticos

Luis Fernando Bastidas Reyes*

Sumario: Resumen.  I. Introducción. II. Fundamentos de la Consulta Previa en  Colombia. A. Fuentes del derecho de consulta previa de POAs mineros y energéticos. B. ¿Qué es la consulta previa?. III. Finalidades de la consulta previa de proyectos mineros y energéticos. A. ¿Cómo se cumplen las finalidades de la consulta previa?. IV. Competencias de la DANCP. V. Test de proporcionalidad en las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020. Conclusiones. Referencias Bibliográficas.

Resumen

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo señala el derecho de consulta previa de los pueblos indígenas y tribales cuando se presenten medidas administrativas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Así mismo, señala las condiciones generales y las finalidades con que se deberán adelantar las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio. Ante la falta de regulación legal o reglamentaria en Colombia que defina con precisión el contenido y alcance del derecho de consulta previa y su mecanismo de aplicación, las finalidades de la consulta previa previstas en el Convenio orientan su ejercicio. Por lo tanto, delimitan las decisiones judiciales y las funciones de la autoridad administrativa competente en materia de consulta previa, que para el caso colombiano, es la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. En la medida que la consulta previa haya seguido los parámetros establecidos en el Convenio, especialmente se haya desenvuelto de buena fe, se agota la participación de que trata la consulta previa, y por lo tanto procede el cierre del procedimiento administrativo de consulta previa. El Estado, a través de sus instituciones, debe garantizar los derechos de los grupos étnicos consultados. Sin embargo, debe suceder en el marco de sus funciones y procedimientos sometidos a la Constitución y la Ley. El interés de protección de los grupos étnicos no extiende o modifica las funciones de las autoridades administrativas.

Palabras Clave: Consulta previa. Grupos étnicos. Test de proporcionalidad. Afectación directa. Participación. Diálogo social. Diversidad étnica y cultural. Pervivencia.

I. Introducción

La resistencia de los grupos étnicos en Colombia para la conservación de los territorios bajo su ocupación frente a la realización de proyectos, obras o actividades (en adelante, “POAs o POA”) que conllevan explotación de recursos naturales, especialmente aquellos de naturaleza extractiva, hoy día cobra especial importancia en la agenda pública por tres motivos. El primero, en consideración al impacto de las actividades de los POAs en los derechos humanos de estas comunidades; el segundo, en razón a la barrera de acceso (Hernández Velasco & Pardo Martínez, 2014) y el desincentivo a la inversión que suponen sus interferencias o vetos ejercidos a los POAs en desarrollo de la consulta previa o con posterioridad a ella; el tercero, por la incertidumbre jurídica en la aplicación de las diferentes etapas del procedimiento administrativo de consulta previa por falta de reglamentación o mayor detalle en ella. Todo ello desafía negativamente las metas de crecimiento económico del país (Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento CONPES 3762, 2013).

Colombia es una república democrática, participativa y pluralista que define como fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La participación permea a todo el ordenamiento jurídico, constituye una piedra angular de la estructura política (Macedo Rizo, 2010) y es instrumento pilar para la realización de derechos.

Una manifestación de participación de los grupos étnicos (Corte Constitucional, Sentencia T-052, 2017) es la consulta previa de que trata el Convenio 169 de la OIT (en adelante, “el Convenio”) y que se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 21 (Diario Oficial, 1991)[1]. Se trata de un diálogo social intercultural entre el gobierno, el ejecutor del POA y los grupos étnicos, para la protección de la diversidad étnica y cultural de estas últimas, asegurando su idiosincrasia, pervivencia y entorno, que excluye toda comprensión negativa para impedir la realización de POAs. (Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018)[2]

Por disposición del mencionado Convenio, la consulta previa es procedente cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 

Las finalidades orientan el ejercicio del derecho y su mecanismo de aplicación. Por lo tanto, delimitan las decisiones judiciales (Defensoría del Pueblo, p. 71 y ss.)[3] y las funciones de la autoridad administrativa competente en materia de consulta previa, que para el caso colombiano, es la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante, “DANCP”) del Ministerio del Interior. 

Colombia no cuenta con una regulación legal o reglamentaria que defina con precisión el contenido y alcance del derecho de consulta previa y su mecanismo de aplicación. A falta de detalles en el procedimiento para efectuar la consulta previa por parte del Convenio, ha correspondido a la normativa doméstica establecer dichas pautas. (Ocampo & Agudelo, 2014). Sin embargo, aun cuando diferentes disposiciones jurídicas contienen reglas de juego sobre la materia, no hay una adecuada consistencia entre ellas[4]. La situación se hace más compleja, si se tiene en cuenta que la consulta previa es un escenario en el cual se están descargando las tensiones (Rodríguez Cruz, 2018)[5] que recoge la resistencia de los grupos étnicos por el territorio, en su mayoría, producto de su percepción de inadecuada representación del gobierno nacional y territorial. Esto último comprometería la legitimidad del proceso de consulta previa (Yepes, et al., 2019).  

Por lo tanto, reglas de juego que desborden o no correspondan a las finalidades de la consulta previa previstas en el Convenio, podrían desvirtuar su naturaleza de la consulta previa y comprometer negativamente la realización de los POAs objeto de esta.

La Directiva Presidencial 10 de 2013 alude a la construcción o aplicación de un test de proporcionalidad por parte de autoridades competentes que soportará su decisión final con respecto al POA objeto de consulta. Por su parte, la Directiva Presidencial 08 (2020) fija una regla de juego denominada test de proporcionalidad, a través del cual corresponde a la DANCP establecer las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas a grupos étnicos que podría causar la ejecución del POA. 

Tras la anterior presentación, los objetivos del presente trabajo consisten en: i) determinar si la DANCP es competente para establecer tales medidas de manejo con respecto a los POAs mineros y energéticos objeto de consulta previa de conformidad con la Directiva Presidencial 08  (2020); y, ii) determinar si el test de proporcionalidad previsto en la Directiva Presidencial 08  (2020) constituye una regla de juego que extiende las finalidades de la consulta previa de proyectos mineros y energéticos. 

A continuación, se presenta brevemente los fundamentos del derecho de consulta previa, la finalidad de la consulta previa y las competencias de la DANCP, y se revisará el test de proporcionalidad de que trata las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020. Todo lo anterior, con el objetivo de aportar al fortalecimiento del derecho en beneficio de todos los habitantes del país. 

II. Fundamentos de la Consulta Previa en Colombia

En el presente numeral se expondrán las fuentes de la consulta previa de POAs mineros y energéticos y en qué consiste la consulta previa.

A. Fuentes del derecho de consulta previa de POAs mineros y energéticos

El derecho de consulta previa se encuentra previsto en el artículo 6 del Convenio. Este artículo señala las condiciones generales y las finalidades con que se deberán adelantar las consultas llevadas a cabo en aplicación del Convenio.

Por disposición del literal (a) del numeral 1 y el numeral 2 del artículo 6 del Convenio, la consulta previa: i) es un deber a cargo de los gobiernos de los estados adherentes al Convenio; ii) son titulares los pueblos interesados, esto es, aquellos pueblos tribales o indígenas previstos en el artículo 1 del Convenio que tengan la voluntad de ser consultados; iii) se realiza a través de procedimientos apropiados; iv) se realiza a través de las instituciones representativas de los pueblos interesados; v) es procedente cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle directamente a los pueblos interesados; vi) debe efectuarse de buena fe; vii) debe efectuarse de una manera apropiada a las circunstancias; viii) tiene la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Aun cuando por disposición del Convenio son las medidas legislativas y administrativas aquellas objeto de consulta previa, el ordenamiento jurídico colombiano extiende la consulta previa a todo tipo de medidas, proyectos, obras o actividades susceptibles de afectar directamente a grupos étnicos, con independencia que esta se encuentre a cargo de entes públicos o privados.

Adicionalmente, el artículo 15 del Convenio[6] señala un evento específico objeto de consulta previa. Este dispone que en caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

Se trata de un evento en que la consulta previa no opera de pleno derecho. Aquello que activa la consulta previa, y por ende su procedencia, permanece inmerso en el artículo 6 del Convenio, esto es, la susceptibilidad de afectación directa a grupos étnicos, y cuya determinación corresponde a la DANCP.

Al respecto, en sentencia SU-123 (2018), la Corte Constitucional fijó como regla en materia de consulta previa que, esta procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico. 

La afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto de la afectación directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo. 

(Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018)

El evento objeto de consulta previa en mención tiene una finalidad particular adicional a aquellas finalidades previstas en el artículo 6 del Convenio, consistente en determinar si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida.

La Constitución Política de Colombia no consagró el derecho de consulta previa, sin embargo, su Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 40-2, 329[7], 330[8] y Transitorio 55 (C.P., 1991), se encuentran en armonía con los fines de no discriminación, integración y protección de los pueblos indígenas y tribales y su diversidad cultural previstos por el Convenio.

El artículo 76 de la Ley 99 de 1993 establece que la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Política, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

El artículo 122 de la Ley 685 de 2001 determina que la autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas (Decreto 2333, 2014)[9], zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del capitulo xiv sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de la Ley en comento.

Al respecto, la sentencia C-418 (Corte Constitucional, 2002), resolvió declarar exequible el inciso primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio, aprobado por la Ley 21 de 1991.

“Una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que siempre que en ejercicio de una actividad minera se plantee la posibilidad de que se produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes, debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las consecuencias que se hayan señalado en la jurisprudencia constitucional, sin que para el efecto sea necesario que, en relación con cada uno de los aspectos que se regulan en el Código de Minas o en la legislación complementaria, que pueda tener algún impacto sobre tales comunidades, deba contemplarse de manera expresa esa obligación” (Diario Oficial (51.657), 2011)

En criterio del autor, siempre se deberá agotar la realización de la consulta previa cuando se trate de actividades extractivas, no limitadas al sector minero, en la medida que exista evidencia razonable[10] acerca de la posibilidad de afectación a grupos étnicos, sin que disposición jurídica expresa en el ordenamiento jurídico interno lo determine, pues el mandato superior se haya contenido en los artículos 6 y 15 del Convenio.   

B. ¿Qué es la consulta previa?

El Convenio no define la consulta previa, ni como derecho ni como procedimiento. En igual sentido, en el ordenamiento jurídico interno tampoco existe una definición legal.

Para Santofimio Gamboa (2017, p. 300), la consulta previa que señala el artículo 6 del Convenio, es un tipo de participación de naturaleza especial de la cual disponen los grupos étnicos, que toma en consideración su situación de especial protección y los postulados de diversidad y pluralismo étnico y cultural.

La Corte Constitucional (Sentencias T-063, 2019 & SU-123, 2018) ha brindado diferentes definiciones según el enfoque analizado, esto es, como modelo de gobernanza, como derecho y como procedimiento administrativo. En términos generales, para esta Corporación, la consulta previa es un derecho fundamental que protege a los pueblos indígenas y tribales y tiene carácter irrenunciable. (Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018)

A partir de los elementos definitorios de la consulta previa consagrados tanto en el derecho convencional como en el interno, en criterio del autor, la consulta previa es un (i) derecho fundamental colectivo iii) irrenunciable y un (iv) principio de derecho internacional público (Corte IDH, 2012 & Rivera, 2020, pp. 148 y ss.) que se ejerce a través de un (v) procedimiento administrativo (vi) participativo que es (vii) deber de los gobiernos[11], que se erige como un (viii) diálogo intercultural[12] con ix) los grupos étnicos (x) a través de sus autoridades representativas[13], (xi) con la finalidad de llegar un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las (xii) medidas legislativas o administrativas propuestas, o en general, cualquier otro tipo de medidas o actividades público o privadas, (xiii) que sean susceptibles de afectarles directamente, de modo que (xiv) su cumplimiento o desarrollo suceda protegiendo y respetando su diversidad étnica y cultural, asegurando su idiosincrasia, pervivencia y entorno. 

La participación de los grupos étnicos se orienta a la preservación y defensa de diferentes derechos, especialmente aquellos vinculados a su relación y goce con el entorno físico, de modo que la incidencia que estos logren en la toma de decisiones legislativas y administrativas o la realización de POAs es trascendental (Rodríguez, 2015, pp. 84 y ss. & Rodríguez, 2014, p. 34) para su pervivencia y diversidad étnica y cultural.

Esta definición impide toda comprensión negativa acerca de la consulta previa como mecanismo para impedir la realización de POAs, pues se sustenta en el hecho que en Colombia no existe derecho de veto de los grupos étnicos (Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018)[14], lo cual ha sido reconocido por la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) en la guía de aplicación del Convenio, que manifiesta que las diferentes disposiciones del convenio no generan una implicación en la que las comunidades adquieran un poder de veto sobre las diferentes políticas de desarrollo[15]. 

Como corolario de lo anterior, la consulta previa no es un mecanismo para decidir acerca de la implementación o no de la medida o POA. Mucho menos los grupos étnicos están legitimados para tomar tal decisión. Les corresponde a las autoridades administrativas con sujeción a la ley. Tampoco constituye un mecanismo de negociación, pues no opera como un intercambio de derechos entre ejecutor del POA y grupos étnicos a cambio de un precio. Es la ley y su reglamento que concede el derecho a públicos y privados de adelantar actividades en el territorio colombiano y no la decisión de los grupos étnicos.  

 

III. Finalidades de la consulta previa de proyectos mineros y energéticos

El numeral 2 del artículo 6 del Convenio señala que la consulta previa tiene la finalidad de: i) llegar a un acuerdo, o; ii) lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sin embargo, en el caso de prospección y explotación de los recursos existentes en el subsuelo de propiedad del Estado, el artículo 15 del Convenio adiciona una tercera finalidad consistente en: iii) determinar si los intereses de los pueblos étnicos serían perjudicados, y en qué medida. 

Al respecto, en sentencia SU-123 (2018) la Corte Constitucional señaló como regla aplicable en materia de consulta previa, que: “(i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (…).[16]

Aun cuando esta Corporación manifiesta que el objetivo (Rodríguez Cruz, 2018)[17] (finalidad) de la consulta previa es intentar lograr el consentimiento de los grupos étnicos sobre las medidas que las afecten, en nada refiere acerca de alcanzar acuerdos con ellos sobre aquellas medidas, como tampoco determinar si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, cuando se trata de prospección y explotación de los recursos existentes en el subsuelo de propiedad del Estado, lo que desde luego no anula o desaparece tales finalidades del ordenamiento jurídico, sino que se trataría de una omisión involuntaria. 

Sin embargo, a partir de lo dicho por la Corte Constitucional, es posible afirmar que alcanzar el consentimiento, alcanzar un acuerdo o determinar si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, no representa un imperativo, pues se trata de una conducta de medio y no de resultado. Lo anterior, se compagina con el hecho de que la Directiva Presidencial 10 de 2013 reconoce la consulta previa como un intento por alcanzar acuerdos(Directiva Presidencial 10, 2013, p. 21)[18].

Así, i) llegar a un acuerdo, ii) lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas o iii) determinar si los intereses de los pueblos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, son el fin con que, o porque, se hace el proceso de consulta previa. Estas tres finalidades guían la actuación de todos los intervinientes en el proceso de consulta y delimitan las competencias de la DANCP. 

En relación con la última finalidad, esta se materializa con la identificación de afectaciones directas que sucede en la reunión de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo de la etapa de consulta de consulta previa de que trata la Directiva Presidencial 10 de 2013.

A. ¿Cómo se cumplen las finalidades de la consulta previa?

La distinción entre principios y reglas del profesor Robert Alexy ayudaría a entender el momento en que se darían por cumplidas las finalidades de la consulta previa. 

Según lo mencionan Cuello y Sardoth (2017), para Alexy, los principios son mandatos de optimización, en tanto ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Así, pueden ser satisfechos en grados diferentes. Por su parte, las reglas son normas que siempre, o bien son satisfechas, o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces, ordena hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada. (Revista Misión Jurídica)

En consideración a lo anterior, las finalidades previstas en el numeral 2 del artículo 6 y artículo 15 del Convenio, constituyen principios que en tanto mandatos de optimización, no contienen un único modelo de conducta prescrito. Factores endógenos a la conducta de intentar alcanzar las finalidades, como situaciones jurídicas y fácticas, descartan acciones adicionales para forzar su obtención. Más aún, si se tiene en cuenta que el Convenio no prevé consecuencia jurídica o sanción cuando las finalidades no son alcanzadas.

Así, llegar a un acuerdo, lograr el consentimiento o determinar si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, son finalidades que se desarrollan en la mayor medida de lo posible, pero que se agotan sin exigir a ellas obtener un resultado exclusivo.

Las posibilidades jurídicas y fácticas previamente aludidas son reconocidas por la Corte Constitucional cuando manifiesta que: 

(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (…). 

(Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018)

Por todo lo anterior, las finalidades de la consulta previa de proyectos mineros y energéticos se cumplen cuando: i) se logra el consentimiento acerca de las medidas propuestas, o cuando no habiéndolo logrado, ii) se llega a un acuerdo total sobre las medidas propuestas y se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida; iii) se llega a un acuerdo parcial sobre las medidas propuestas y se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida; iv) se llega a un acuerdo parcial sobre las medidas propuestas y no se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida; v) no se llega a un acuerdo sobre las medidas propuestas ni se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida.

En los eventos ii), iii) y iv) se da inicio a la etapa de seguimiento de acuerdos. En sentencia SU-123 (2018) la Corte Constitucional fijó como regla jurisprudencial que el Estado y el agente económico tiene la obligación de materializar y cumplir lo pactado.

Cuando no se llega a un acuerdo sobre las medidas propuestas ni se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, se presenta el interrogante de si es aceptable que el proceso de consulta previa se extienda al cumplimiento de una nueva finalidad prevista en el numeral 5.2 de la Directiva 08 de 2020 que se cumple en desarrollo de un test de proporcionalidad y que difiere de aquellas señaladas en el Convenio, más aún, si esta conlleva una imposición de la DANCP que no correspondería con el fundamento del consenso sobre el cual se instituye y desenvuelve la consulta previa. 

IV. Competencias de la DANCP

El 26 de diciembre de 2019, en desarrollo de una estrategia de rediseño de la consulta previa en Colombia, que partía del fortalecimiento del aparato institucional encargado de liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho de consulta previa, se expidió el Decreto 2353 de 2019, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio del Interior y se determinan funciones de algunas dependencias”.

Por virtud de su artículo 4, se sustituyeron los artículos 16 y 16A del Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 1140 de 2018, y se adicionaron los artículos16B, 16C y 160. El ajuste más relevante consistió en la transformación de la Dirección de Consulta Previa, en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, con arreglo a lo dispuesto en el literal j) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Dentro de las funciones de la DANCP, sobresalen, las siguientes:

1. Liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural; 2. Identificar y articular a las entidades públicas y sector privado cuya concurrencia se requiera en la programación, previsión, identificación, realización y gestión de los procesos de consulta previa; 3. Fijar los lineamientos para el seguimiento a los acuerdos alcanzados en los procesos de consulta previa, según los plazos y condiciones acordados e informar sobre el cumplimiento a las autoridades competentes; 4. Expedir los actos administrativos mediante los cuales se da por concluido el procedimiento administrativo de consulta previa.

Es de precisar que la DANCP se erige como la máxima autoridad administrativa en materia de consulta previa, sin que ninguna otra entidad pública en Colombia sea autoridad en esta materia. Lidera, dirige y coordina el proceso de consulta previa y por lo tanto sirve de equilibrio al diálogo intercultural y sus tensiones. Sin embargo, si bien puede proponer acuerdos a las partes, finalmente no interviene en su decisión y mucho menos es responsable de su cumplimiento.

Aun cuando esta entidad tiene la competencia de dar por concluido el procedimiento administrativo de consulta previa mediante acto administrativo y realizar seguimiento a los acuerdos alcanzados en los procesos de consulta previa, según los plazos y condiciones acordados para ello, el Decreto 2353 de 2019 no le otorga competencia para establecer ningún tipo de medida de manejo, así estas surjan de un ejercicio interinstitucional de entidades públicas cuyas competencias se vinculan a la habilitación, licenciamiento o permiso del POA objeto de consulta previa.

La Directiva Presidencial 08 de 2020 no tiene entidad legal para transformar las competencias de la DANCP fijadas por el Decreto 2353 de 2019, de modo que le sea posible imponer medidas de manejo frente a la eventual afectación del proyecto, obra o actividad a grupos étnicos. Supondría vicios de legalidad en la actuación administrativa de aplicación de test de proporcionalidad y consecuente decisión que llegare a tomar la DANCP.

La DANCP no tiene vocación ni capacidad técnica de establecer y mucho menos de imponer por la vía de un acto administrativo medidas de manejo de las posibles afectaciones por la realización de un POA de ninguna índole. Aun cuando la determinación de la procedencia de la consulta previa surge del análisis de posibles afectaciones directas que el POA podría conllevar sobre grupos étnicos, lo cual supone estudiar actividades de diferentes industrias y sectores de la economía, tal estudio se realiza en abstracto y con respecto a las dinámicas socio económicas y culturales de grupos étnicos, que permitan dar cuenta acerca de evidencia razonable de la potencialidad de afectación directa.

Lejos se encuentra la DANCP de contar con las competencias que le brinden las herramientas técnicas para imponer medidas de manejo asociadas, por ejemplo, a geomorfología, hidrología, hidrogeología, geotecnia, atmosfera, ecosistemas acuáticos, ecosistemas terrestres, entre otros. Mucho menos si estas medidas recaen en el escenario de lo espiritual, lo que daría un alto grado de subjetividad en su determinación.

En materia ambiental, por disposición de la Ley 99 de 1993, en la ejecución de cualquier proyecto productivo objeto de licenciamiento ambiental (Decreto 2820, 2010, art. 3)[19], el solicitante debe presentar ante la autoridad ambiental competente el estudio de impacto ambiental (EIA). En el marco de este EIA el solicitante de la licencia debe proponer estrategias, programas y proyectos que propendan por la prevención, mitigación, corrección y compensación de los impactos generados por la ejecución del proyecto productivo (Parques Naturales Nacionles de Colombia). Las citadas medidas no son impuestas por la autoridad ambiental, no obstante ser la licencia ambiental una decisión que habilita la implementación de un POA, lo que no el proceso de consulta previa. En ese sentido, al menos en relación con los recursos naturales renovables, el medio ambiente y el paisaje, no es aceptable que la DANCP determine sus medidas de manejo, cuando es la Ley que le da la oportunidad al mismo ejecutor o responsable del POA de proponerlas.     

V. Test de proporcionalidad en las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020

Previo a abordar el test de proporcionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-144, 2015)[20] dispuesto por las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020, es importante mencionar que estas dividen el proceso de consulta previa en 5 etapas, a saber: 1. Determinación de procedencia de la consulta previa[21]; 2. Coordinación y preparación; 3. Pre consulta; 4. Consulta previa; y, 5. Seguimiento de acuerdos.

La Directiva Presidencial 10 de 2013 dispone que la DANCP convocará a las reuniones contempladas en las etapas de pre consulta y consulta por escrito o mediante el uso de otros medios, a los representantes de los grupos étnicos, el ejecutor del proyecto, al Ministerio Público y otras entidades según se requieran. Luego de realizar los intentos de convocatoria y si los representantes de los grupos involucradas fueron efectivamente notificados más de una vez y no justificaron incapacidad de asistir o nunca se manifestaron, la DANCP podrá dar por concluido el proceso consultivo[22]. Para ello, la DANCP convocará a una reunión con el Ministerio Público, invitará al ICANH y las entidades competentes en el ámbito del proyecto donde se advertirán sus posibles impactos para facilitar a la autoridad competente la construcción del test de proporcionalidad que soportará su decisión final.

En relación a la imposibilidad de alcanzar acuerdos con los pueblos interesados durante la etapa de consulta, la Directiva Presidencial 10 de 2013 dispone:

Si el proyecto no necesita la obtención del consentimiento previo, libre e informado, según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, y no es posible llegar a un acuerdo con la comunidad, las entidades competentes deberán valorar plenamente las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas con el fin de evitar, mitigar, corregir, prevenir o compensar la afectación que eventualmente pueda derivarse de la ejecución del proyecto. La decisión de las autoridades competentes debe estar desprovista de arbitrariedad; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad.

Si se requiere el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad, según lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la DCP debe asegurarse de informar las entidades competentes del sector sobre su deber de explorar las alternativas menos nocivas para las comunidades étnicas. Si de dicho proceso resulta que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento y desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. En este caso, se convocará a una reunión con un comité de respuesta inmediata, o con el comité previsto en el CONPES PINES de ser el caso, para revisar posibilidades de reformulación del proyecto, y establecer la fecha final de cierre de la consulta.

Es importante indicar que en sentencia SU-123 (Corte Constitucional, 2018) se mencionaron determinados casos excepcionales en los cuales se identificó una “afectación directa intensa” que demandan la obtención del consentimiento, previo, libre e informado, ya que “…de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales…”. Son casos que se sustentan en desarrollos jurisprudenciales y en el derecho internacional y se aplicarán cuando estemos ante: i) un traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; iii) ciertas medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia (Corte Constitucional, Sentencias T-129, 2011, T-769, 2009, T-376, 2012, C-068, 2013, T-766, 2015, C-371, 2014, T-969, 2014, T-197, 2016, T-764, 2015, T-661, 2015, T-550, 2015, T-256, 2015). 

Cuando no se logra acuerdos, la Corte Constitucional (Sentencia SU-123, 2018) señaló la siguiente regla:

En cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen la obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta haya sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su decisión: (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté basada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta; (iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v) prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos negativos de la medida.

En consecuencia, en aplicación de la Directiva Presidencial 10 de 2013, a la DANCP no le corresponde establecer ningún tipo de medida frente a las posibles afectaciones directas que generaría el POA a grupos étnicos. Esta misma directiva señala que esto le corresponde a otras entidades que pueden ser competentes en el ámbito del proyecto, para facilitarles la construcción del test de proporcionalidad que estas llegaren a implementar y que soportaría su decisión final con respecto al POA en consulta. Como quiera que la DANCP dispone de información sobre las actividades del proyecto y puede llegar a conocer las posibles afectaciones directas manifestadas por el grupo étnico, esta resulta relevante para ser transmitida a otras autoridades administrativas que desde sus competencias tomarán una decisión final de implementación sobre el POA en consulta, para su propio ejercicio de ponderación de derechos.

Por su parte, la Directiva Presidencial 08 de 2020 define el test de proporcionalidad (Corte Constitucional, Sentencia C-835, 2013)[23] como un mecanismo aplicado posterior al cierre del proceso de consulta previa cuando no se lograron acuerdos[24] entre el ejecutor del POA y los grupos étnicos.

Según el numeral 5.2. de esta directiva, en el evento que el proceso de consulta previa se dé por terminado[25], se dará aplicación al test de proporcionalidad y determinación de medidas de manejo en los siguientes eventos: i) por falta de acuerdo en la pre consulta o consulta[26]; ii) por inasistencia de las autoridades representativas, una vez agotado los procedimientos de convocatoria establecidos; iii) por la falta de solución del conflicto de representatividad en el grupo étnico.  

Señala que el test de proporcionalidad tiene por finalidad determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas. Las medidas deberán estar desprovistas de arbitrariedad, fundamentadas en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, y tomarán en consideración las posiciones expresadas por el grupo étnico y por la entidad promotora o el ejecutor del POA.

El numeral 6 de esta directiva presidencial dispone que la DANCP hará seguimiento al cumplimiento de las medidas de manejo por ella establecidas en aplicación del test de proporcionalidad. Igualmente, que el seguimiento de las medidas de carácter ambiental corresponderá a la autoridad ambiental competente. El plazo máximo de duración es de tres (3) meses. Así, corresponde a la DANCP la aplicación del test de proporcionalidad y la determinación de las medidas de manejo.

La Directiva Presidencial 08 de 2020 tiene serios vacíos de aplicación del test de proporcionalidad. No hace ninguna determinación acerca de la participación de los grupos étnicos durante el test de proporcionalidad, el alcance del rol y las obligaciones de las entidades públicas diferentes a la DANCP que asisten a la aplicación del test de proporcionalidad, como tampoco, sí éstas entidades concurren con la DANCP en la firma del correspondiente acto administrativo por el cual se establezcan las medidas de manejo.

En opinión propia, nada impide la participación activa de los grupos étnicos en las actividades que emprenda la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa junto con las autoridades competentes y concernidas al proyecto, obra o actividad objeto de consulta, tras el fracaso en la obtención de acuerdos. Sin embargo, es radical que tales actividades no suponen la realización de un nuevo proceso de consulta previa y mucho menos la realización de actividades logísticas en el territorio a cargo del ejecutor del POA. Tampoco supone un escenario dilatorio frente a la toma de la decisión habilitante del proyecto, obra o actividad, que termine por configurarse en un veto al mismo.

Adicionalmente, la concurrencia (Montoya, 2017, pp. 391-403) de entidades públicas y autoridades administrativas al mecanismo de test de proporcionalidad es autónoma e independiente. El alcance de su rol y sus obligaciones se someten al marco de sus funciones y prerrogativas. Sin embargo, a efectos de que autoridades administrativas puedan tomar e implementar mediante decisión motivada la medida de licenciamiento, habilitación o permiso sobre el POA objeto de consulta previa, es importante que participen cooperativa y conjuntamente en el test de proporcionalidad coordinado por la DANCP, al margen que cada una de ellas tome una decisión desprovista de arbitrariedad, objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica del grupo étnico.

Conclusiones

Primera: La DANCP no tiene competencia para determinar medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las posibles afectaciones directas con respecto al POA objeto de consulta. No solo porque la ley no se la otorga, sino porque tampoco tiene vocación ni adecuación institucional que se lo permita. Esto corresponde a otras autoridades administrativas que por asignación legal, tengan la capacidad de habilitar, licenciar o dar permiso al POA objeto de consulta previa. Así, la DANCP limita sus funciones a ejercer el liderazgo, coordinación y  dirección de una instancia de participación que se realiza con respecto a una medida administrativa o legislativa o POA, sin que pueda tomar decisiones con respecto a éstas.[27]

Por lo tanto, no le corresponde resolver colisiones de derechos o principios de cara a la implementación del POA, de modo que deba asegurar que las medidas deban ser proporcionadas, idóneas y necesarias.

La DANCP puede aplicar instrumentos para la ponderación de derechos o principios cuando estos entran en conflicto, como el test de proporcionalidad, pero con respecto a decisiones que se encuentran dentro del ámbito de sus competencias. 

El Estado, a través de sus instituciones, debe garantizar los derechos de los grupos étnicos que se puedan ver comprometidos por la realización de un POA que fue sometido a consulta previa. Sin embargo, dicha garantía debe suceder en el marco de sus funciones y procedimientos sometidos a la Constitución y la Ley. El interés de protección de los grupos étnicos no extiende o modifica las funciones de las autoridades administrativas.

De tal manera, no es aceptable cargar el procedimiento administrativo de consulta previa, y que como ya se dijo, tiene su génesis en el derecho de participación, con procedimientos administrativos que extienden al derecho de consulta previa un alcance y finalidades que no le corresponden.

La determinación de medidas de manejo por parte de la DANCP, atenta contra la naturaleza participativa del procedimiento administrativo que esta autoridad coordina y lidera. La consulta previa es una oportunidad de incidencia que disponen los grupos étnicos sobre el POA pretendido.

Segunda: El test de proporcionalidad en los términos previstos en la Directiva Presidencial 08 de 2020 extiende las finalidades de la consulta previa de proyectos mineros y energéticos previstas en los artículos 6 y 15 del Convenio. Llegar a un acuerdo, lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas y determinar si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, son finalidades que se alcanzan en el marco del consenso que es producto del diálogo intercultural y no de la imposición de las partes intervinientes en el proceso de consulta previa, mucho menos de la DANCP. 

Asegurar la pervivencia y diversidad étnica y cultural de los grupos étnicos en el evento en que no se logran acuerdos con el ejecutor del POA en la consulta previa, es un interés superior del Estado. Sin embargo, no modifica el contenido del Convenio, de modo que cree una finalidad adicional, y menos por la vía de una directiva presidencial. 

La jurisprudencia constitucional señala las condiciones que debe tener la decisión del Estado para tomar e implementar la medida objeto de consulta previa, cuando no hay acuerdos entre grupo étnico y responsable o ejecutor del POA. Sin embargo, no plantea como condición la obligatoriedad de imponer medidas de manejo frente a posibles y futuras afectaciones directas por la realización del POA, pues esto solo será posible en la medida que la ley y el reglamento de la respectiva entidad lo permita. 

Tercera: La Directiva Presidencial 10 de 2013 no exige a la DANCP la aplicación o construcción de un test de proporcionalidad. Esta es una decisión discrecional de las autoridades que habrán de tomar una decisión final con respecto al POA en consulta.

Cuarta: Los POAs mineros y energéticos se encuentran sometidos a licencia ambiental, la cual sujeta al beneficiario de ésta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. No son admisibles ni legales, imposiciones sobre los mismos efectos ambientales por parte de otras autoridades administrativas cuando estas no tienen competencia legal para hacerlo.   

Quinta: Cuando se logra el consentimiento acerca de las medidas propuestas, o no se llega a un acuerdo sobre las medidas propuestas ni se determina si los intereses de los grupos étnicos serían perjudicados, y en qué medida, en la medida que la consulta previa haya seguido los parámetros establecidos en el Convenio, especialmente se haya desenvuelto de buena fe, se agota la participación de que trata la consulta previa, sin que haya lugar a actuaciones adicionales por parte de la DANCP, diferentes a ordenar y disponer el cierre del procedimiento administrativo de consulta previa.

* Abogado Especialista en Derecho Administrativo y Magister en Derecho Económico de la Universidad Javeriana. Así mismo, Master of Laws – LLM de University of Richmond, School of Law, Virginia – USA. Durante los años 2018 y 2020 se desempeñó como Vice Ministro (e) para la Participación e Igualdad de Derechos y Director de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Estructuró y ejecutó la estrategia de rediseño institucional de la Consulta Previa en Colombia, logrando entre otros, la transformación de la Dirección de Consulta Previa en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa con autonomía técnica, administrativa y financiera. Correo electrónico: bastidasreyes@hotmail.com

[1] Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.

[2] “(v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista”.

[3] Tal como lo indica la Defensoría del Pueblo colombiana, que hace parte del ministerio público y tiene como responsabilidades el velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos en el país, la gran cantidad de asuntos llevados ante el poder judicial, especialmente ante la jurisdicción constitucional, en donde se promueven disputas cuyo tema central son las consultas previas, nos ha llevado a un estado de intensa judicialización del mencionado derecho en el país, creando cambios en los contenidos y alcances que no previenen la conflictividad, es así como según ésta institución “… El efecto de lo anterior ha sido en la práctica, a pesar de la existencia de criterios y subreglas claras, el de la inseguridad jurídica tanto para los interesados en las medidas administrativas o legislativas, incluido el sector privado, como para los propios pueblos étnicos”. 

[4] El ordenamiento jurídico interno se compone de diferentes fuentes jurídicas en materia de consulta previa, a saber: i) Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, por medio de la cual lo incorpora al ordenamiento jurídico colombiano; ii) diferentes normas jurídicas que invocan, mencionan u ordenan el derecho de consulta previa pero no lo regulan, como tampoco su procedimiento de realización ; iii) Decreto 1320 de 1998  que aun cuando no ha sido anulado por autoridad judicial competente, fue declarado inaplicable por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-652 de 1998, de modo que su aplicación en la actualidad es extraña y problemática, y por consiguiente no es aplicado por las autoridades administrativas; iv) Decreto 2613 de 2013  por el cual se adopta el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa, que aun cuando se encuentra vigente, su aplicación es problemática pues no se compagina con las actuales competencias de la DANCP señaladas en el Decreto 2353 de 2019 ; v) tres directivas presidenciales (01 de 2010 , 10 de 2013  y 08 de 2020 ) que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado les reconoce poder vinculante y efectos jurídicos sobre entidades públicas, grupos étnicos y sector privado; vi) instrumentos internacionales que le dan alcance al contenido del derecho de consulta previa; vii) jurisprudencia de la Corte Constitucional y extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado.

[5] “La consulta previa con los pueblos indígenas en materia de exploración y explotación de recursos como el petróleo genera grandes tensiones. Ello se evidencia por los intereses que entran en juego y por los derechos objeto de protección. De una parte, se encuentra la comunidad indígena con derechos constitucional e internacionalmente reconocidos, entre ellos, el derecho fundamental a la consulta previa, debiendo entonces contar el Estado con su consentimiento libre y voluntario para dar vía libre a los proyectos de extracción y exploración de recursos naturales no renovables en su territorio. De otra parte, se encuentra el Estado, dueño del subsuelo, con intereses claros en la explotación de sus riquezas, pero con la obligación de respetar los derechos de las minorías indígenas antes de proceder a autorizar las actividades extractivas de manera unilateral. Al lado de los intereses del sector público, pero con distinto contenido, se encuentran los de actores privados transnacionales, quienes terminan involucrándose directamente con la consulta previa, mediante los contratos de adjudicación de bloques para la exploración y explotación (E&P), o los de evaluación técnica (TEA) armados con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), con los que adquieren la obligación de participar en la realización de la consulta previa como requisito para iniciar actividades, siempre que en el área por explorar existan comunidades indígenas o tribales.”

[6] “Artículo 15. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

[7] Este artículo otorga el derecho a la conformación de las entidades territoriales indígenas cuya delimitación se realiza con participación de los representantes de las comunidades indígenas.

[8] Este artículo da el derecho a los territorios indígenas de estar gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades. Así mismo, señala que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se realiza sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, y que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

[9] El Decreto 2333 señala que “El Estado reconoce, respeta, protege y garantiza la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación.” Así mismo, que “son territorios ancestrales y/o tradicionales los resguardos indígenas, aquellas tierras y territorios que históricamente han venido siendo ocupados y poseídos por los pueblos o comunidades indígenas y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, culturales y espirituales.” 

[10] Evidencia razonable que deberá ser analizada y verificada por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en el marco de sus competencias señaladas en el Decreto 2353 de 2019. Con fundamento en tal evidencia razonable, esta autoridad administrativa determinará acerca de la procedencia o no de la consulta previa.

[11] Aun cuando el Convenio 169 establece que la responsabilidad de consultar a los pueblos étnicos está en cabeza del gobierno, hoy día existe en Colombia el interrogante el grado de responsabilidad que le asiste a los ejecutores y responsables de POAs, quienes hoy día, asumen directamente la responsabilidad directa de los acuerdos alcanzados en los procesos de consulta previa. Bajo una lectura restringida y literal del Convenio 169, si bien no excluiría a los ejecutores y responsables de POAs de participar en los procesos de consulta previa, correspondería al gobierno fijar y suscribir los acuerdos alcanzados en procesos de consulta previa y responder por su cumplimiento.  

[12] El diálogo intercultural en que se desarrollan las consultas previas debe ser institucional, estructurado, técnico y documentado.

[13] Si bien por disposición del Convenio No 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el titular de la consulta previa son los pueblos étnicos, en Colombia son objeto de consulta previa las comunidades étnicas que directamente sean susceptibles de percibir afectaciones directas.

[14] “(v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista;”.

[15] Lo anterior lo afirmamos sin desconocer que en el ámbito internacional y principalmente en las fuentes de derecho suave se ha incurrido en ambigüedades sobre el poder de veto con el que cuentan las comunidades, por lo tanto, lo debemos destacar como un aspecto discutido pero que no varía la situación del orden interno colombiano. Para más información sobre lo aquí planteado consultar: (Rodríguez Garavito, et al. 2010, pp. 80 y ss.)  

[16] “17.2. En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica que: (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-123, 2018).

[17] El principal Objetivo de la Consulta Previa es garantizar una participación digna por parte de las comunidades que los haga involucrarse en actividades, proyectos u obras que estén en desarrollo o por desarrollarse, teniendo voz y voto para la toma de decisiones, se le atribuye como un derecho fundamental por la cuestión de dichas actividades se realizan dentro de sus territorios, y el único fin por el cual se debe realizar la consulta previa es para respetar la integridad cultural, social y económica de la comunidades indígenas, es una de las estrategias para supervisar y controlar el desarrollo de lo antes mencionado, ya que la realización de proyectos pueden impactar de manera importante en sus vidas, bienestar, creencias y sobretodo en sus tierras, por lo mismo ellos deben decidir sus prioridades en el desarrollo de cualquier actividad. 

[18] “La DCP debe convocar a los representantes de las comunidades étnicas, al ejecutor del proyecto. a las entidades públicas, a la Procuraduría General de la Naci6n y a la Defensoría del Pueblo en los lugares y fechas acordados en la ruta metodológica para tratar de alcanzar acuerdos producto de la consulta previa con las medidas de manejo acordadas y los plazos para ejecutarlas.” (Subrayado propio)

[19] De acuerdo a este artículo, la Licencia Ambiental, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de ésta, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.

[20] El principio de proporcionalidad es entendido por la jurisprudencia constitucional como un derrotero que busca poner en relación de equilibrio dos o más institutos jurídicos que han entrado en contradicción.

[21] Solo puede ser solicitante de la determinación de procedencia o no de consulta previa ante la DANCP el ejecutor o responsable del POA, como quiera que el análisis de posibles afectaciones directas que esta realiza, sucede en consideración a la descripción de actividades del POA, y que solo este conoce y por las cuales eventualmente responde ante otras autoridades administrativas.

[22] Ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos en la etapa de pre consulta, el numeral 3 del artículo 16 del Decreto 2893 de 2011 otorga la competencia a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa de definir la ruta metodológica y término de duración de la consulta previa, en los eventos en que las partes no logren un acuerdo sobre los mismos. Esta decisión conlleva una decisión discrecional de la administración, en los términos del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. Así, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

[23] El test de proporcionalidad es entendido como un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.

[24] Si se logran acuerdos parciales, éstos deben ser protocolizados y continuarse a la etapa 5 de la Directiva Presidencial 10 de 2013, esto es, etapa de seguimiento de acuerdos.

[25] La decisión de cierre del proceso consultivo y su momento efectivo de terminación, corresponde a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa como una decisión discrecional que debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

[26] Durante la etapa de consulta previa se lleva a cabo una reunión de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo. Así, los acuerdos pueden ser totales o parciales, ya sea en cuanto a la identificación de los impactos, así como a la formulación de las medidas de manejo. Los acuerdos entre comunidades étnicas y ejecutor o responsable del POA en procesos de consulta previa se alcanzan en las etapas de pre consulta y consulta previa, que según las Directivas Presidenciales 10 de 2013 y 08 de 2020, corresponden a las etapas 3 y 4.

[27] DANCP tiene competencia en relación con el procedimiento administrativo de consulta previa, más no con respecto a la medida administrativa, legislativa o POA objeto de consulta previa.

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